A aposentadoria espontânea e a multa de 40% do FGTS - Tania Barone

João Cardoso de... sex, 24/01/2014 - 14:38

Ao longo de muitos anos discutiu-se a respeito da extinção ou não do contrato de trabalho em virtude da concessão da aposentadoria espontânea ao empregado.

A aposentadoria espontânea pode ser conceituada como aquela requerida pelo próprio segurado ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) quando presentes os requisitos legais. Desta feita, são consideradas espécies de aposentadoria espontânea: a aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e a aposentadoria especial.

É sabido, que cada vez mais as pessoas se aposentam e mesmo após ter laborado durante todo o extenso prazo imposto pelas leis previdenciárias a fim de alcançar o benefício previdenciário, poucos podem efetivamente gozar do merecido descanso que a aposentadoria deveria lhes trazer.

Não raro os trabalhadores são compelidos a permanecer trabalhando para complementar a renda, que reduzida pelo cálculo do benefício previdenciário. E não só isso, por vezes, os empregados preferem continuar trabalhando a ficar no ócio, sendo certo que a proposta não raro, parte da própria empresa.

Desta forma a questão a ser discutida em um primeiro momento remete a extinção ou não do contrato de trabalho em razão da aposentadoria espontânea.

A legislação previdenciária, após idas e vindas, acabou por adotar o entendimento, consubstanciado no art. 46 da Lei 8313/91, de que a exigência de afastamento do empregado por motivo de aposentadoria deixou de existir, com algumas exceções: em se tratando de aposentadoria especial, o empregado, embora possa continuar a trabalhar na mesma empresa, não pode mais exercer atividade classificada como especial, ou seja, sujeita a agentes químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à atividade física (art. 57, §8.º, Lei 8.213/91) e, no caso da aposentadoria por invalidez, não poderá mais ser realizada qualquer atividade por parte do segurado. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno (art. 46, Lei 8.213/91).

Não sem razão o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADINs) 1721-3 e 1770-4 suspendendo a eficácia dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT, por julgá-los inconstitucionais, tendo sido a decisão mantida no mérito.

Assim, tão logo publicada a decisão da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tratou de cancelar a OJ 177 da SDI-1 que dispunha: “A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria”.

Desta forma, tendo o trabalhador se aposentado espontaneamente e continuando a laborar na empresa, não há porque se entender que a partir daí nasceu uma nova relação contratual, pois a se adotar este entendimento poder-se-ia, inclusive, admitir que novas cláusulas contratuais pudessem vir a serem efetuadas, ou mesmo modificadas, em flagrante prejuízo ao empregado, sendo certo que muitos empregadores sequer dão baixa na carteira de trabalho de seus empregados por ocasião da aposentadoria.

Assim, se o trabalhador, após aposentar-se espontaneamente pelo INSS, continuou a trabalhar na empresa, sem solução de continuidade e foi demitido anos após, não há como prevalecer o entendimento adotado por alguns empregadores, de que a indenização adicional de 40% a ser paga pelo empregado, com fulcro na Lei 8036/90 deverá incidir sobre o saldo dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) efetuados após a aposentadoria e não sobre todo o contrato de trabalho, incluindo o período anterior à aposentadoria, posto que não se sustenta a tese de extinção do vínculo contratual com a aposentação e que a partir daí nasceria uma nova relação contratual.

A relação mantida entre o empregado e a previdência social não se confunde com aquela existente entre o mesmo e seu empregador, razão pela qual o benefício previdenciário recebido pela aposentadoria não pode refletir-se do contrato de trabalho.

Por fim, a SDI-1 do TST, padronizando a interpretação do tema através do verbete nº 361, declarando que a aposentadoria com permanência em serviço importa em unicidade contratual, leva ao inconteste deferimento da multa de 40% do FGTS pelo lapso de tempo anterior à aposentadoria, abrangendo todo o contrato de trabalho.

“361. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.


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* Tania Regina Peixoto Barone é advogada, mestre em Direito do Trabalho, professora titular e coordenadora adjunta do curso de Direito do UNIFESO. E-mail: trpbarone@feso.br